דברים שכתב עו"ד רוברט כהקדמה להופעתו כאורח בקהילת "ברית מילה" בתפוז

לקהילת "ברית מילה" בתפוז הקש/י כאן

שלום לכולן/כולם (מכאן והלאה אשתדל לכתוב בלשון נשים - הכוונה כמובן גם לגברים). הכתוב כאן נועד להציג את עצמי ואת עיסוקי ולהוסיף מספר הסתייגויות מוקדמות לטענות שעשויות לעלות כנגדי. מוצגות כאן אך ורק עמדותיי הפרטיות שאינן מייצגות שום מוסד רשמי. אין לעשות שימוש בחומר זה מעבר לדיונים בפורום.

אני רוברט ואני עו"ד העוסק בדיני משפחה (כלומר בכל הנושאים של נישואין, גירושין, ירושה, מאבקים בין בתי דין רבניים לביהמ"ש למשפחה ושאר עניינים) אבל איני מגדיר את עצמי כעו"ד משפחה אלא כעו"ד של ילדים (באנגלית זה נשמע יותר טוב - I'm not a family advocate but a child advocate - כפי שמציינת ידידה טובה שלי שהיא אולי בכירת העוסקים בדיני ילדים בישראל - לאור העובדה שאין הרבה כאלה אני מקווה שלא הסגרתי בכך את פרטיה מבלי ליטול ממנה רשות). ההבחנה בין שני הדברים תתברר מייד ואינה סמנטית כלל ועיקר. איני עובד כעו"ד בשוק הפרטי אלא עוסק בעיקר במחקר. עיקר העניין שלי הוא באמנה לזכויות הילד שנחתמה על ידי מספר שיא של מדינות בעולם (למעשה כל המדינה בעולם למעט שתיים - סומליה וארה"ב כל אחת מסיבותיה היא, ארה"ב בעיקר מסיבות של יחס בין משפט פדרלי למשפט מדינתי, וסלידה מסורתית מאמנות בינלאומיות אך גם מסיבות של שמרנות מסוימת (כמו למשל בשאלת הענישה הגופנית של ילדים שאף שזה אינו הנושא שמעניין אותנו ניתן גם להרחיב עליו אם הוא מעניין אתכן - אף כי ארה"ב היתה הדומיננטית ביותר בין כל מדינות העולם בשלב הדיונים לשם גיבוש האמנה) ובהשפעתה על המשפט הישראלי. בדרך כלל אני מאד מקשה לכתוב קצר ולענין אבל אעשה את כל המאמצים לעשות כן ואתן בתמורה תשתדלו למקד את שאלותיכן ככל הניתן. בכל מקרה אשמח להעביר את עמדותיי הפרטיות בקשר לנושאים מסוימים גם במועד אחר, דרך הפורום. העמדות שאני מביע כאן הן עמדותיי הפרטיות והאישיות ולא עמדתו של שום גוף מוסמך. עמדותיי מבוססות על קריאה אינטנסיבית של מאמרים בנושא ברית המילה, הן מאמרי ביקורת על ברית המילה והן מאמרים התומכים בברית המילה, והן מאמרים המציעים שינוי של ברית המילה מבלי לבטלה. כמו כן, חלק מהעמדות המשפטיות (על ההבחנה הבעייתית מאד בין עמדה משפטית לעמדה שאינה משפטית ארחיב בהמשך) שלי מבוססות על העתירה לבג"צ שהגיש עו"ד רפי בלושטיין בשם העמותה למניעת חיתוכים באיברי המין של תינוקות, ואני מקבל בד"כ את הטענות המופיעות בעתירה זו (בפרט בכל הקשור לאי העמידה בחוקים קיימים כגון פק' הבריאות וכו'). מעבר לעמדות משפטיות הנטולות מעתירה זו גיבשתי לעצמי עמדות משפטיות רבות אחרות, אשר מבוססות על ניתוח של החקיקה הקיימת במדינת ישראל, של המשפט הקיים במדינת ישראל לרבות העקרונות ארוכי הטווח של המשפט הישראלי, ושל כלים משפטיים בינלאומיים כגון האמנה לזכויות הילד שהזכרתי אך גם אמנות בינלאומיות אחרות כגון האמנה לביעור כל צורות האפליה כנגד נשים, האמנה למניעת עינויים (שם מקוצר), הצהרת זכויות האדם והאזרח וכו'.

לפני שאגש לגופו של ענין אני מבקש לומר מספר מילים על האופן שאני רואה את תפקידו של המשפט בחברה. אני מחסידי הגישה הביקורתית למשפט (גישה משפטית שהתפתחה בעיקר בארה"ב בשנות ה - 70 של המאה הקודמת - 1970 ואילך) שעיקר טענותיה כנגד המשפט הן אלו: א. המשפט מציג מצג שווא של קוהנרטיות משפטית, כלומר מצג שווא של יכולת באמת להגיע לפסיקה "נכונה" (ועל כן עקבית, טכנית, מדעית) במקרה קונקרטי על בסיס חוק קיים כללי, ולאמיתו של דבר לא ניתן לגזור מלשון עמומה ומעקרונות מופשטים תוצאות קונקרטיות (זולת במקרים יוצאי דופן) והפרשנות המשפטית היא למעשה סובייקטיבית ותלויה בקופת הערכים שתלויה לכל שופט ושופטת היושבת בדין מאחור. גם הפרשנות המשפטית שאני מבקש להציג כפופה בהחלט לביקורת זו, ואין חס וחלילה ברצוני ליצור מצג שווא שאני מדבר בשם האמת לאמיתה, ואני מציג את הפרשנות המשפטית האחת היחידה. כל פרשנות משפטית, לרבות שלי, תלויה במשקפיים המיוחדים של הפרשן, ואין לי כל כוונה להתיימר לנייטרליות ואובייקטיביות ומדעיות של פרשנותי המשפטית. אף על פי כן, וזה חשוב להדגיש, לא מדובר בסתם דיבורים בעלמא, אלא בפרשנות שמבחינה צורנית מקיימת את כל הכללים המשפטיים, ומבחינה מהותית מציגה נקודת מבט מסוימת שבד"כ לא זוכה בחברה הנשלטת על ידי מבוגרים לקול ראוי. במילים אחרות, אני מבקש להציג את נקודת המבט של הילד שבי, וגם במידת מה את הילד הכללי, אם כי מה שאומר כאן אינו בהכרח נכון מנקודת מבטן של כל הילדות והילדים, ובמקומות שבו הדבר רלבנטי במיוחד (כמו לגבי מידת הפגיעה או הנזק מברית המילה שאנו נוטות לראות אותו כמשתנה מדעי אובייקטיבי יש מידה רבה של הבניה חברתית מחד גיסא, ושונות חברתית מאידך גיסא) אשתדל בכל מאודי להכריז על גבולות עמדתי קבל עם ועולם. כמו כן, יש להודות במסגרת הערכים הפרטית שלי העשויה לעוות (ובהכרח מעוותת כאמור לעיל) את פרשנותי ה"מדעית" - או כפי שקראו לה חלק מהכותבות והכותבים בדיונים המרתקים שקראתי - הפסאודו - או הפסוודו - מדעית. אני חילוני ולא דתי, אתאיסט או פנתאיסט ומבלי להיכנס לחשיבות ההבדלים בין הגישות השונות שאני מכיר רק ברמה הבסיסית והשטחית ביותר, אומר שאיני מאמין באלהים המתערב בחיי האדם עלי אדמות באופן פעיל (זה דרך אגב מאפיין גם חלק מהדתיים), ואיני מאמין בעולם הבא, ואיני מאמין בנצחיותם של חוקים. מכל מקום שאלות של אמונה לחוד ושאלות של הלכה לחוד - ההלכה היא מערכת חוקים הקובעת מה יש לעשות, ואילו האגדה (אם אני זוכר נכון) היא מערכת שקובעת מה יש (כלומר אם יש אלהים, איך נוצר העולם וכו'). אף שאני בעל הערכים האמורים, ולכאורה מסוגל לספק תשובות (גם כן במידה מאד מוגבלת) למי שמסגרת הערכים שלו דומה לשלי, אני משתדל מאד (ולבטח לא מצליח בכך באופן מוחלט או מושלם) לשים את עצמי בנעליי ילדים ממשפחות מסורתיות, ילדים ממשפחות דתיות, ילדים ממשפחות חרדיות, וילדים ממשפחות חילוניות שסל ערכיהם שונה משלי. הקוראת תשפוט את מידת הצלחתי. ב. הביקורת השניה כלפי המשפט היא תפקידו החברתי של המשפט לשימור הסדר החברתי הקיים. בעוד המשפט מציג את עצמו כנייטרלי לחלוטין וכלא משפיע על חלוקת הכוח בחברה, גורסת הגישה הביקורתית כי למעשה המשפט הוא כלי שמרני לשימור יחסי הכוחות הקיימים בחברה (יש לשים לב, שהגישה הביקורתית זונחת במידת מה את העמדה המארכסיסטית (חרף היסודות המארכסיסטיים) של קונספירציה של המעמד הבורגני וטוענת כי לא מדובר בקונספירציה באישון ליל של השופטות והשופטים אלא במכשיר חברתי שהוא מטבעו שמרני - במילים אחרות לא מדובר בקונספירציה אלא בהגמוניה שביהמ"ש והמשפט בכללותו נותן לה תוקף ומחזק אותה). לאור עמדתי זו ברור מדוע אני מבקש לייצג את נקודת המבט של אזרחיה החלשים ביותר של החברה (שאלה מעניינת היא האם רק אזרחי חברה זכאים לזכויות או שכל מי שבתחום הטריטוריאלי שלה חלופה שנבחרה על ידי האמנה לזכויות הילד למשל - אולם לא נדון בכך כאן) הילדים והילדות.

לקראת המפגש הנוכחי טרחתי וקראתי חלק מההודעות בפורום (את עמודים 1 ועוד שני עמודי ארכיון ואת עמוד 11 אם איני טועה). ראשית, הופתעתי מרמת העניין שמעורר נושא חשוב ועקרוני זה. שנית, מעט נבהלתי מהידרדרות לפרקים של הדיון לגופה של כותבת ולגופו של כותב, תחת דבקות בגופו של ענין. בפרט בנושא רגיש כמו שאנו עוסקות בו יש להיזהר לדעתי מפני ירידה לרמת עלבונות לגופו של אדם (גם תרתי משמע). שלישית, וזה בעצם העיקר (אתן שמות לב שקשה לי להגיע לעיקר), חלק ניכר מההודעות מנוסחות מנקודת מבט של מבוגרים הדנים על שולחן הדיונים מה ייעשה בגופו של ילד - הילד שלהם או הילד של זולתם. כל ההודעות (שקראתי) עוסקות בשאלה האם ברית מילה זה בריא או מסוכן לילד (אם כי יש המזכירים את שאלת ההסכמה של הילדים כבדרך אגב). כל העניינים הללו חשובים ביותר לדיוננו, אולם לעניות דעתי, יש הבדל (העשוי להיראות סמנטי אך הוא אינו כזה כלל ועיקר) בין יציאה מנקודת מבט של מבוגרים לבין יציאה מנקודת המבט של הילד. כיוון שאין חולקין שברית מילה אינה דבר של מה בכך וכי הערלה היא קרום עור מיוחד ולא מתחדש (שלא כמו שיער הראש או ציפורניים) אזי השאלה האם לחתוך או לא לחתוך את הערלה היא שאלה שיש לבחון אותה, לדעתי, בהכרח מנקודת מבטו של הילד. אולי כאן המקום להגיע כבר לעיקר ולהזכיר את האמנה לזכויות הילד (להלן האמנה). באופן שטחי וכללי בלבד ניתן לומר את הדברים הבאים. ראשית, צריך להודות בגילוי לב שהאמנה אינה אוסרת במפורש על מילת נשים או מילת גברים. לא סתם שאינה אוסרת אלא שלא מדובר שמשהו שנשכח מלב אלא במשהו שהוצע כמובן בדיוני הוועדה הבינלאומית לזכויות הילד שכתבה את האמנה, ונדחה לגופו של ענין. שנית, ומנגד, הטעם לדחיה לא היה טמון בכך שלא חשוב לבטל את מילת הנשים או הדברים, או שטכסים אלו אינן פוגעים לדעת הרוב המכריע של חברי הוועדה הבינלאומית בזכויותיו של הילד (למשל, זכותו לשלמות גופו, זכותו להתפתחות והישרדות, זכותו לפרטיותו, זכותו חופש דת ומצפון (בפרט לאור הקשר בין מילה לדת), זכותו להגנה מפני עינויים וכו') אלא מפני שהיה רצון עז להוציא מסמך בינלאומי שיצהיר על המינימום המוסכם על הכל, כדי שכל המדינות שבעולם תחתומנה עליו כפי שאכן קרה. יש להזכיר כי האמנה לזכויות הילד כולל הוראות מרחיקות לכת המשנות בכל זאת את ההתייחסות לילדים מהקצה לקצה, בכל תחומי החיים, ולא רצו לסכן הישגים אלו על ידי נושא המילה. במילים אחרות, הקריבו את נושא המילה, כמו גם את נושא הענישה הגופנית של ילדים, כדי להשיג יתרונות אחרים לילדות וילדים שאחרת, לדעת חברי הוועדה הבינלאומית, לא היו מושגים. על עמדה זו נמתחה ביקורת היות וניתן להצטרף לאמנה בינלאומית גם מבלי לקבל את מכלול תנאיה של האמנה (על ידי מנגנון ההסתייגות מסעיפים מסוימים - אלא אם ההסתייגות נוגעת ללב ליבה של האמנה שאז ההסתייגות כמוה כהתנכרות כוללת לאמנה). הפשרה שנתקבלה היתה לכלול בסעיף 24 לאמנה העוסק בזכות של הילד לבריאות את הקביעה כי המדינות החברות יפעלו לביטול נוהגים מסורתיים הפוגעים בבריאותו של הילד - אמירה עמומה שאינה קוראת לילד בשמו. כך אני עשוי לסבור כפי שאכן אני סובר כי יש לפרש אמירה זו כאוסרת מכל וכל על מילה ואילו אדם אחר עשוי לטעון באותה מידה של צדק (חייבים להודות) כי אין כאן שום פגיעה בבריאותו של ילד (או שיש כאן פגיעה שולית בבריאותו של ילד) ואין לבטל את המילה. לא שאני שולל מחקרים רפואיים (חס וחלילה) המוכיחים העדר יתרונות רפואיים למילת ילדים והמוכיחים לדעתי (בניגוד לטענות הכותב או הכותבת שטוענים בלהט חזור וטעון כי בכך מתמצים המחקרים) כי נגרמים לילדים נזקים רפואיים מברית המילה. אלא שאני מכיר בכך שמה שאני קורא לו נזק רפואי - למשל הפחתת ההנאה ממין ואפילו אבדן רקמת דם מיוחדת להשתלה במקרים של פגיעה עתידית באיבר המין המצריכה השתלת עור, הם נזקים רק מנקודת מבט מסוימת (חילונית, ליברלית וכו') ואילו מנקודת מבט אחרות, היא כלל אינה בבחינת נזק, ומכל מקום, אפילו היא בחזקת נזק הרי שהנזק הגדול יותר לילד יהיה שלא למול אותו, נניח משום שכך תיכרת הנפש ההיא מעמיה - והוא לא יזכה לעולם הבא (אם יסרב בעצמו לעבור מילה לאחר שהגיע למצוות).

מה כן כוללת האמנה - האמנה כוללת את זכויות הילד השונות מבלי להזכיר במפורש את איסור המילה - זכותו לשלמות גופו, זכותו להתפתחות והישרדות, זכותו לפרטיותו, זכותו חופש דת ומצפון, זכות להגנה מפני עינויים, זכות להשתתפות בקבלת החלטות הנוגעות לו, זכות לשוויון, זכות לבריאות, ועוד זכויות רבות הנפגעות מעריכת ברית מילה בגופו של ילד בגיל 8 ימים. מנגד, יש להודות כי האמנה כוללת גם זכויות של הילד שעל פני הדברים נראה כאילו הן עשויות לתמוך בעריכת מילה. כך למשל, האמנה כוללת הוראה הקובעת זכות לילד לשמור על זהותו הדתית והמשפחתית, ומי שגורסים כי המילה תורמת בריאותית לילד יטענו כי גם הזכות לבריאות (טענה שלדעתי אינה נכונה עובדתית כפי שציינתי לעיל לאור החומר שקראתי וזאת לאחר שאני מביא בחשבון את הספקנות הטבעית שלי כלפי הרפואה הקונבנציונלית ומגבלותיה ומעמדה המורם מדי בעולמנו - במילים אחרות לא הייתי נתלה דווקא בהמלצות ארגוני הבריאות העולמיים כדבר שיש בו כדי להנחות אותי מוסרית - כך למשל, כל ארגוני הבריאות העולמיים והמקומיים ללא כל יוצא מהכלל יאמרו שהנקה היא דבר הכרחי לתינוק או לתינוקת ושאמא שלא מניקה גורמת נזק לילד וכו' - קביעה שהיא מאד בעייתית מבחינה פמיניסטית מחד גיסא, ואפילו מבחינת זכויות הילד, וזה העיקר, מאידך גיסא - כמכשיר חברתי שנועד להשאיר נשים בבית (בחברה שלא מוכנה לשנות את מקומות העבודה כדי שיתאימו לנשים אמהות) וגברים בעבודה עשוי להיגרם נזק גדול יותר לילד במונחים של קשר פסיכולוגי עם האב מאשר התועלת הרפואית מההנקה עצמה - אבל גם זו רק עמדה פרטית סובייקטיבית שלי). זכות נוספת של הילד שהיא זכות עצמאית היא הזכות להורים חופשיים מהתערבות מדינתית בלתי מוצדקת, ולחיי משפחה בלתי מופרעים, ולהורים מאושרים, לחיי קהילה תקינים וכו'. אין לזלזל בזכויות אלו. אלו זכויות חשובות של הילד (אם כי כפי שאטען מייד - הן לדעתי האישית מתגמדות לעומת הפגיעה בזכויות באחרות של הילד).

כל אלו (לחיוב ולשלילה בהקשר של ברית מילה) הן זכויות עצמאיות של הילד המתנגשות אלו באלו בשאלת המילה. בנוסף, יש את שאלת היישום של הזכויות של הילד על קרקע של מציאות קיימת. בישראל הרוב המכריע עושים ברית ואם לא נעשה ברית לילד ייגרם (כך על פי הטענה) נזק נפשי לילד שחבריו ילעגו לו. זכות להתפתחות תקינה של הילד (גם מבחינה נפשית) תחייב על כן מילה לילד. אולם, זו במידה רבה נקודת מבט של מבוגרים משום שהיא מקבלת את המצב החברתי הקיים, על ההסדרים החברתיים הקיימים שלו, כדבר ששינויו הוא מן הנמנע או שתיקונו אינו מן האפשר. אם נאמר כי המציאות הקיימת אינה כובלת אותנו עד כדי כך, ונוכל לשנות בחוק גם את דרך מחשבתם של האנשים וגם את התנהגותם בפועל הרי שטיעון זה נראה לי יותר מדי Adult - centered מאשר באמת טיעון מנקודת המבט של הילד (Child - Centered) כפי שהוא מתיימר באמת.

איך בכל זאת אנו מאזנים בין כל הזכויות המתנגשות (כביכול) של הילד. (כביכול משום שלדעתי הרוב המכריע של זכויות הילד תומכות כאן באיסור מוחלט ובלתי מתפשר על מילה). כאשר יש התנגשות בין זכויות שונות של הילד לבין עצמן, או במילים אחרות, כאשר גוף מחליט כלשהו צריך לקבל החלטה בעניינו של הילד (תוך איזון הדדי בין זכויות הילד) העקרון המכריע הוא מה שאמנה קוראת לו The Best Interests of the Child - מיטב האינטרסים של הילד. עקרון זה משמעותו שביהמ"ש או גוף מחליט אחר (למשל ההורים) צריכים להביא בחשבון את כל מגוון האינטרסים של הילד (אינטרסים רחב יותר מזכויות שהן כידוע אינטרסים מוכרים משפטית) ולאזן ביניהם בנסיבות הענין. עקרון זה אינו קיים ממש בישראל אולם קיים עקרון דומה לו בשם עקרון טובת הילד (שהמשפט הישראלי מתייחס אליו באופן מצומצם הרבה יותר - כמעט אך ורק אינטרסים הגנתיים של הילד המועמדים בתחרות מול אינטרסים אחרים של הילד כגון זכות ההשתתפות של הילד - לא ניכנס לכך כאן אלא אם מישהי רוצה לשאול על כך). כלומר, על פי עקרון טובת הילד יש לקבוע מה יהיה לטובת הילד בנסיבות הענין לאחר איזון בין כל האינטרסים של הילד. לאחר שגיבשנו החלטה בעניין זה מצאנו את התוכן הפנימי של טובת הילד. לדעתי איזון בין כל האינטרסים של הילד אינו יכול באמת להביא לתוצאה אחרת מאשר זו שברית מילה בגיל 8 ימים אינה לטובת הילד - אולי רק לציין היבט אחד של הניתוח, והוא זכות הילד להשתתף בהחלטה הנוגעות לו (זכות המוקנית לו בסעיף 12 לאמנה), המופרת על ידי המילה, וזכויות אחרות שצוינו לעיל. זה לא שאסור לקבל החלטות בעניינו של הילד מבלי לשאול את הילד לעמדתו, וגם לא מדובר בזכות וטו לילד על החלטות בעניינו, אלא ברגישות לכך שאחת הזכויות החשובות של הילד היא הזכות להשפיע על קבלת החלטות בעניינו, בפרט כאשר מדובר בהחלטות שאין מהן חזרה. לעתים זה בלתי אפשרי (למשל במקרים של הצלת חיים) וכן כמעט כל החלטה שלוקחים הורים עבור ילדים (למשל באיזה גן הוא יהיה) משפיע לטווח ארוך והיא במידה מסוימת בלתי הפיכה, וכן כמעט לכל הדעות, אינה מועילה רפואית (שוב, אפילו בהתעלם מהנזק הרפואי). אולם, אין בכך כדי לצמצם את חשיבותו של הקשר שבין זכות ההשתתפות של הילד לבין העקרון של טובת הילד - ובמילים אחרות, לדעתי לא ניתן לומר מהי באמת טובת הילד המסוים שעומד לפנינו מבלי לשאול אותו (לא בהכרח למלא את פקודותיו - אבל לפחות לשמוע את עמדותיו). לא כאן המקום לפרט מעבר לכך.

עצם העובדה שהגענו למסקנה כי מילה אינה מתיישבת עם טובת הילד (וכאמור ניתן בדוחק להגיע למסקנות אחרות בפרט לגבי ילד בקהילה דתית או חרדית שנזקו מאי עריכת המילה עשוי להיות גדול הרבה יותר מאשר לגבי ילד חילוני) אינה מסיימת את בדיקתנו. שום עקרון, אפילו לא עקרון טובת הילד הוא היחיד החשוב, ויש לאזן את זכויות הילד (שכאמור טובת הילד משמשת איזון בנסיבות הענין של מכלול האינטרסים של הילד) כנגד זכויות של הזולת - למשל ההורים, המשפחה המורחבת, הקהילה, המדינה, אלהים וכו'. אחרי שגילינו שמילה אינה מתיישבת עם טובת הילד יש לבחון אולי יש עקרון המכיר במתן עדיפות לזכויות או אינטרסים של הזולת עם פני אלו של הילד - למשל, האינטרס של הדת היהודית בסימן היכר פיזי מובחן בינה לבין עמים אחרים שאינם בבחינת עם סגולה (אף שמבחינה עובדתית הדבר אינו נכון לאור העובדה שעמים אחרים עורכים טכסי מילה ואולי דווקא ביטול המילה יהיה משום סימן סגולה לעם סגולה), או האינטרס המדינתי באי התערבות במשפט הפרטי, או האינטרס הכלכלי של המוהלים וחופש העיסוק שלהם, או האינטרס של ההורים בפרטיותם ובשמירת מסורתם וכו'. השאלה המשפטית היא איזה משקל יש לטובת הילד. על פי האמנה יש לטובת הילד משקל ראשון במעלה בלבד (ולא משקל מכריע כפי שמקובל בד"כ המשפט הישראלי) כלומר בנסיבות מסוימות ניתן לקבל החלטות כנגד טובת הילד אם כי לטובת הילד יש עדיפות על כל האינטרסים האחרים. ניתן להסביר בפירוט מדוע נבחר משקל ראשון במעלה בלבד ולא משקל מכריע (כפי שהיה למשל בהצהרה הבינלאומית על זכויות הילד משנת 1959 שהיוותה את הבסיס הראשון לאמנה לזכויות הילד משנת 1989) ונכתבו על כך מספר מאמרים. בקיצור אסכן ואומר שא. האמנה היא רק מינימום ולא מקסימום וחלק מהוראותיה נועדו להשגת פשרה כלל עולמית כאמור לעיל. ב. יש להבין את הוראות האמנה רק לגבי החלטות כלליות (למשל החלטות תקציב כלליות העוסקות בכלל הילדים ולא בילד מסוים לגבי המשקל חייב להיות משקל מכריע לטובתו). וכו'. סיכומו של דבר, המשקל הראוי לייחוס לטובתו של הילד הוא משקל מכריע כלומר לא ראוי שתתקבל החלטה לכרות חלק מגופו של הילד, מאינטרסים אחרים זולת האינטרסים של הילד, וכפי שראינו, עמדתי היא כי מנקודת המבט הטהורה והסטרילית ככל הניתן של האינטרסים של הילד אין המילה מתיישבת עם טובתו במובן הרחב של המילה.

ראוי אולי לומר מילה לסיכום בקשר למידת התוקף של האמנה בישראל - האמנה נחתמה על ידי ישראל, ואושררה. אולם, אף על פי כן, האמנה אינה חלה עדיין במשפט הישראלי הפנימי. מבלי להיכנס יתר מידה לכל הפרטים הבלתי חשובים אומר שאמנה בינלאומית חלה בישראל רק לאחר שחוקקה בחוק פנימי של הכנסת (כמו חוק אמנת האג למניעת חטיפה של ילדים (שם מקוצר) שחוקקה כחוק של הכנסת), אלא אם ההוראות הכלולות בה נחשבות למה שמכונה משפט בינלאומי מנהגי ואז הן חלות ללא קשר עם האמנה, וללא קשר עם חוק פנימי של הכנסת (במקרים של משפט בינלאומי מנהגי האמנה רק מכריזה על משפט קיים - זהו למשל המעמד של אמנות כמו האמנה לאיסור עינויים - זה לא רלבנטי שישראל לא חוקקה אותה בחוק פנימי משום שהיא כפויה על ישראל הר כגיגית). אם לא מדובר במשפט בינלאומי מנהגי (אז זה קרוי משפט בינלאומי הסכמי) - אזי נדרש חוק פנימי של הכנסת כדי שיהיה לה תוקף במשפט הפנימי (להבדיל מתוקף שיש לה במשפט הבינלאומי עצמו - כלומר ביחס לשאר המדינות החתומות על האמנה - כמו בחוזה בין שני צדדים שמחייב רק את שני הצדדים אלא אם נקבע משהו כללי בחוק ואז הוא מחייב את כווווווולם). האמנה לזכויות הילד היא ברובה המכריע אמנה הסכמית (משום שההוראות הכלולות בה הן כה חדשניות עד כי לא ניתן לומר לגביהן שהאמנה רק מכריזה על משפט מקובל שהיה תקף קודם לכן) ולכן אינה תקפה ברובה בישראל עד שלא תחוקק בחוק. ניתן לטעון כי איסור המילה המשתמע מסעיף 24 לאמנה עוסק במשהו שקשור לאיסור העינויים של ילדים המופיע בסעיף 37 לאמנה (פרשנות המקובלת עליי לחלוטין) שהוא סעיף שלכל הדעות הוא בבחינת משפט בינלאומי מנהגי החל ללא קשר עם חקיקה פנימית בישראל, אבל לאור העובדה שטכסי מילה כאלה כה מקובלים בעולם לדאבוננו נראה שהפרשנות המשפטית תעדיף לראות בכך משפט בינלאומי הסכמי שאינו חל עד שלא ייקבע בחוק פנימי (אין לי ספק שזה מה שייקבע על ידי הפסיקה בישראל וגם בעולם כולו לצערי).

מכאן שיש מספר מכשולים - האחד, כיוון שהאמנה לא נוקבת במפורש באיסור על מילה עלינו להסיק זאת מהגיונם של דברים והלשון העמומה של הסעיפים. השני, יש צורך באיזון בין אינטרסים רבים ומגוונים ומתחרים של הילד במסגרת העקרון של טובת הילד. השלישי, יש צורך בקביעה כי בעניין מילה טובת הילד היא שיקול מכריע ואסור שתתקבל החלטה הניגוד לטובת הילד מאינטרסים של הזולת. הרביעי, יש צורך שאיסור המילה ייעשה כנראה בחוק של הכנסת משום שהוראות האמנה (אפילו הן מתייחסות כאמור לאיסור מילה - פרשנות שנויה במחלוקת אך נראית נכונה וראויה בעיני) אינן חלות בהעדר חוק פנימי של הכנסת.

הדברים המופיעים כאן קשורים בעיקר להצגת האמנה. ניתן לשאול על כל נושא משפטי לרבות הפרטים של העתירה לבג"צ.

להשתמע (האם זה נכון לפורומים באינטרנט?), רוברט

נכתב בנובמבר 2001