עמותה לחופש מדת (ע"ר)
ת"ד 65227 תל-אביב, 61652
 www.hofesh.org.il

‏01 ספטמבר 2008

לכבוד
מר דרור גונן
מרכז הוועדה בנושא "קווי המהדרין"
משרד התחבורה

הנדון: נייר עמדה בנושא "קווי המהדרין" והפרדה מגדרית באוטובוסים

בשנת 1954 פסל בית המשפט העליון בארצות הברית את דוקטרינת ה-"Separate But Equal", בקובעו כי היא מנוגדת לחוקה האמריקנית; בשנת 1955 סירבה רוזה פארקס לפנות מושב באוטובוס לנוסע אחר בשל עורו הלבן, והציתה את אחד המאבקים הפוליטיים אשר עיצבו את פני שיח זכויות האדם בארצות הברית ובעולם הדמוקרטי כולו.

50 שנים ויותר אחר כך, מבקש מיעוט קיצוני בחברה החרדית להפוך את מדינת ישראל לדמוקרטיה המערבית היחידה בה מתקיים סגרגטיזם דומה, הפעם על רקע מגדרי.

עמותת "חופש" רואה בקיומם של קווי המהדרין פגיעה עמוקה בעקרון השוויון ובצביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל. לדעתנו, אין כל הבדל בין סגרגציה על רקע מגדרי לבין סגרגציה על רקע גזעי, דתי או אחר. זו גזענות, וזו גזענות, ואין מקומן בחברה הישראלית; ומי שקיבל גושפנקא מהמדינה ליצור הפרדות מלאכותיות ומשפילות בין גברים לנשים היום, יהיה לו בסיס לדרוש הפרדות דומות כלפי בני גזעים או דתות אחרות מחר.

ואכן, ההפליה המגדרית בקווי האוטובוסים אינה אלא קצה הקרחון. ברחובות מסוימים בבני ברק ובירושלים כבר נאכפות "מרצון" מדרכות נפרדות לגברים ולנשים. לפני שבועות אחדים הוצאה נפטרת מקברה בטבריה, משום שנקברה, רחמנא לצלן, ליד גבר. עקרון ההפרדה הכפויה תופס חזקה בגזרות שונות של חיינו, ויש לגדעו באבו.

אנו קוראים לוועדה הנכבדה להמליץ לשר התחבורה לבטל את "קווי המהדרין" לאלתר, ולחלופין להתיר את קיומם של קווי מהדרין בחברות פרטיות בלבד, שאינן מקבלות מימון מדינה. טעמינו יובאו להלן.

הפנייה לציבור

1. בפתח הדברים, מבקשים אנו להביע את פליאתנו על אופן פעולתה של הוועדה הנכבדה, שבכל הכבוד, ספק עם עולה כדי חובתה של הוועדה כלפי הציבור.
   
   
2. נזכיר, כי החלטת בית המשפט העליון בה הומלץ על הקמת הוועדה ניתנה עוד ביום 21.1.08. לאחר הסתייגויות על הרכב הוועדה, שנתקבלו על ידי בג"צ ביום 27.3.08, הוחלט על שינוי הרכב הוועדה הנבחרת באופן שייכלל בה ייצוג הולם לנשים.
   
   
3. מאז, במשך כ-5 חודשים, נאלמה הוועדה הנכבדה דום. והנה, לפתע, ביום 19.8.08, פורסם במספר עיתונים "קול קורא" מטעם משרד התחבורה הקורא לציבור להביע את דעותיו בפני הוועדה עד יום 1.9.08. קול קורא זה לא פורסם לציבור מעבר לכך, ואף אין לו זכר באתר האינטרנט של משרד התחבורה.
   
   
4. אם כן, לציבור (או לאותו חלק בר מזל הימנו שאכן נתקל בהודעה הנ"ל), ניתנו 13 יום בלבד, שהם 9 ימי עבודה (אם נתעלם מן העובדה שמשלוח חוות הדעת עצמו עשוי לקחת מספר ימים), וזאת בעיצומה של פגרת בתי המשפט (שהיא תקופת החופשה של רוב עורכי הדין) וחופשת הקיץ של מרבית מקומות העבודה.
   
   
5. בסד זמנים לחוץ זה נתבקש הציבור להתייחס לנושא מורכב ורב פנים, הן ברמה המשפטית, הן ברמה המוסרית והן ברמה החברתית-סוציולוגית, ואשר יש לו השפעות מרחיקות לכת ברמה הלאומית - משמעות תקדימית, המשתרעת הרבה מעבר לדיון הנוכחי הנוגע למספר קטן יחסית של קווי אוטובוס.
   
   
6. בכל הכבוד, קשה להתעלם מן התחושה שלא רצון לקבל תגובה מן הציבור יש כאן, אלא היפוכו של דבר. לא כך פועלת ועדה המבקשת לשמוע את הציבור "בלב פתוח ונפש חפצה" (ראה: בג"צ 701/81, מלאך נ' לוי, פ"ד לו(3) 1; בג"צ 653/79, עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, פ"ד לה(2) 85).
   
   
7. שמונה חודשים תמימים חלפו מיום החלטת בית המשפט ועד ליום פרסום ה-"קול קורא". ניתן היה לחכות עוד שבועיים ימים, עד סיום הפגרה וחופשות הקיץ. לציבור מגיע זמן סביר והוגן כדי להגיש ניירות עמדה מושכלים. ובוודאי ובוודאי שמן הדין היה ליתן לנושא פרסום ראוי ומקיף, כולל הצגת הנושא באתר האינטרנט של משרד התחבורה.
   
   
8. אנו קוראים לוועדה הנכבדה לקחת את האמור לעיל לתשומת ליבה, ולפנות פעם נוספת לציבור, הפעם תוך נקיטת אמצעי פרסום סבירים ומתן זמן סביר להתייחסויות של 30 ימים לפחות, על מנת שההתייחסות הציבורית תוכל להיות רצינית ומלאה ככל האפשר.
   
   
9. להלן תובא עמדת עמותת "חופש" בנושא, ככל שניתן היה לגבשה בזמן הקצר שניתן; ותסלח לנו הוועדה הנכבדה אם הארכנו מקום שניתן היה לקצר, בשל לחצי הזמנים.
   
   

עיקרי הדברים

10. לב-לבה של עמדתנו היא כי ההפרדה בין גברים לנשים בקווי אוטובוס ציבוריים, בין הפרדה מכוח הכוונה מוסדית או חוקית ובין "הפרדה מרצון" - הנה ביטוי לדוקטרינה משפטית שאבד עליה הכלח, היא דוקטרינת ה-"נפרד אבל שווה" (Separate But Equal). לעמדתנו, נפרד אינו יכול להיות שווה.
    
    
11. דוקטרינת "Separate But Equal" צמחה במשפט האמריקני, כחלק מן ההפרדה בין לבנים ושחורים בשירותים שונים, אשר נהגה עד לשנות ה-50 של המאה הקודמת. משמעותה של הדוקטרינה פשוטה: ניתן להפריד בין קבוצות על בסיס צבע עורן (או מאפיינים מולדים אחרים, כגון מין, דת וכדומה) כל עוד כל הקבוצות זוכות ליחס שווה בפני החוק. אין פגם באיסור על שחורים ללמוד בבתי ספר ללבנים, כל עוד חל איסור דומה חל על לבנים המעוניינים ללמוד בבתי ספר של שחורים.
    
    
12. כפי שנראה להלן, כבר בסוף המאה ה-19 עמד כב' השופט הרלן (Harlan J.) בבית המשפט העליון האמריקני על הפירכה הבסיסית שבגישה זו כלפי השוויון. המטרה בהפרדה אינה לתת מסגרת נפרדת לקבוצת מיעוט המעוניינת לשמור על צביונה הנפרד. מטרתה להגן על קבוצת רוב, המעוניינת שלא לבוא במגע עם קבוצת המיעוט, ולהדיר אותה מן הציבור.
    
    
13. בענייננו, מקורה של התביעה ל-"קווי המהדרין" בקבוצה שולית בחברה החרדית, המבקשת לאכוף סגרגציה על רקע מגדרי, לכאורה בשל פגיעה בצניעות וברגשות דת. יוער, שלא במקרה דווקא הנשים הן שנשלחות אל חלקו האחורי של האוטובוס, ואילו הגברים יושבים בחלקו הקדמי. גם זוהי דרך להביע את נחיתותה של האישה בחברה החרדית, ואת הדרתה מתוך ה-"כלל", הגברי.
    
    
14. גם אין זה מקרה הוא שבקווי המהדרין אין אזור משותף, שבו יכולים המבקשים בכך לשבת בישיבה מעורבת, ואזורים נפרדים לגברים והנשים המעוניינים בכך. האלמנט הדומיננטי בהפרדה אינו אלמנט של הגנה על החופש שלא לבוא במגע עם בן המין השני, אלא ניסיון ליצור מסגרת חברתית ממודרת, המבדלת גבר מאישה ואישה מגבר רק על שום מינם, ואינה מאפשרת מגע ביניהם, לא משום שזו בחירתם, אלא שזהו הציווי המוסרי בחברה מסוימת זו. למותר לציין שכל ניסיון לכפייה מוסדית של ערכי מוסר סקטוריאליים הנה פסולה מעיקרה, ומנוגדת לעיקרון החוקתי של חופש המצפון.
    
    
15. משכך, ההפרדה בין נשים לגברים באוטובוסים ציבוריים מנוגדת לעקרונות החוקתיים של מדינת ישראל ולדין הישראלי, ויש לשללה מכל וכל.
    
    

"Separate But Equal" במשפט האמריקני - דחייתה של דוקטרינה גזענית

16. דוקטרינת ה-Separate But Equal מקורה בהפרדה הגזעית אשר נהגה במשפט האמריקני. שלא במפתיע, מונח זה נטבע דווקא בהקשר להפרדה בתחבורה ציבורית, בפס"ד Plessy v Ferguson, 163 US 537 (1896), בו אישר בית המשפט העליון של ארה"ב את ההפרדה בין שחורים ללבנים ברכבות. וכך קבעה דעת הרוב, מפי השופט Brown:
    
    

"...We think the enforced separation of the races, as applied to the internal commerce of the state, neither abridges the privileges or immunities of the colored man, deprives him of his property without due process of law, nor denies him the equal protection of the laws, within the meaning of the fourteenth amendment...

We consider the underlying fallacy of the plaintiff's argument to consist in the assumption that the enforced separation of the two races stamps the colored race with a badge of inferiority."

17. אך אפילו בארה"ב של שנת 1896 ראתה דעת המיעוט את העוול האמיתי שבדוקטרינה. השופט Harlan, אשר רק אחרי 50 שנה נתקבלה דעתו על בתי המשפט, קבע בדעת המיעוט דברים שאין יפים מהם לענייננו:
    
    

"Every one knows that the statute in question had its origin in the purpose, not so much to exclude white persons from railroad cars occupied by blacks, as to exclude colored people from coaches occupied by or assigned to white persons... The thing to accomplish was, under the guise of giving equal accommodation for whites and blacks, to compel the latter to keep to themselves while traveling in railroad passenger coaches. No one would be so wanting in candor as to assert the contrary. The fundamental objection, therefore, to the statute, is that it interferes with the personal freedom of citizens. 'Personal liberty,' it has been well said, 'consists in the power of locomotion, of changing situation, or removing one's person to whatsoever places one's own inclination may direct, without imprisonment or restraint, unless by due course of law. If a white man and a black man choose to occupy the same public conveyance on a public highway, it is their right to do so; and no government, proceeding alone on grounds of race, can prevent it without infringing the personal liberty of each."

[ההדגשות אינן במקור - ש.א.]

18. נקדים ונאמר: גם בענייננו, אין מדובר בהרחקתן של נשים מגברים. מדובר בהרחקתם של גברים מנשים, וזאת על בסיס משנה סקסיסטית ופסולה, אשר אין לתת לה מקום במדינה דמוקרטית במאה ה-21; ונחזור לדברים אלה ביתר שאת בהמשך.
    
    
19. חמישים שנים חלפו, ובפסק הדין של Brown v Board of Education, 347 US 483 (1954) פסל בית המשפט העליון האמריקני את דוקטרינת ה-Separate But Equal כסותרת את עיקרון השוויון בחוקה האמריקנית. בעקבות פסק דין זה, שביטל את הדוקטרינה בכל הנוגע לבתי ספר, באו שורה של פסקי דין שביטלו אותה באספקטים אחרים, כגון השימוש בפארקים ציבוריים, תחבורה ציבורית ועוד.
    
    
20. לסיכום הדברים נביא דברים שאמר בית המשפט האמריקאי עוד בשנת 1955 בפס"ד Browder V Gayle, 142 F. Supp. 707:
    
    

"The separate but equal doctrine can no longer be safely followed as a correct statement of the law. In fact, we think that Plessy v. Ferguson has been impliedly, though not explicitly, overruled, and that, under the later decisions, there is now no rational basis upon which the separate but equal doctrine can be validly applied to public carrier transportation."

המשפט הישראלי - דוקטרינת ה-Separate But Equal נוגדת את עקרון השוויון

21. דוקטרינת ה-Separate But Equal לא התקבלה מעולם במשפט הישראלי. בשורה של פסקי דין התייחסו בתי המשפט לדוקטרינה זו בניסוחיה השונים, ודחו אותה מכל וכל.
    
    
22. פסק הדין בבג"צ 6698/95, קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(1) 258, הנו פסק הדין העיקרי שדן בסוגיה זו, ובה ביטל בית המשפט את ההחלטה שלא להקצות קרקעות לערבים בישוב הקהילתי קציר על בסיס דוקטרינה זו. בהתייחס לסוגיית ההפרדה "מרצון" דוחה הנשיא ברק את החלת דוקטרינת ה-Separate But Equal בנסיבות המקרה (שם, עמ' 278-280):
    
    

"הטענה העקרונית הראשונה היא זו: החלטה על הקצאת מקרקעין להקמת היישוב הקהילתי קציר ליהודים בלבד אינה פוגעת בשוויון, שכן המינהל מוכן להקצות מקרקעין גם להקמת יישוב קהילתי לערבים בלבד. טענה זו, בלבושה המשפטי, הינה כי טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול שווה. כידוע, טענה זו הועלתה בשנות החמישים בארצות-הברית לעניין מדיניות החינוך בארצות-הברית שהפרידה בין חינוך לתלמידים לבנים לחינוך לתלמידים אפרו-אמריקנים. בית-המשפט העליון החליט (בפרשה של Brown v. Board of Education of Topeka (1954) [30]) כי מדיניות של "נפרד אבל שווה" ("separate but equal") הינה מעצם טבעה בלתי שווה ("inherently unequal"). ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצת מיעוט המוצאת מן הכלל, מחדדת את השוני בינה לבין האחרים, ומקבעת תחושות של נחיתות חברתית. ביטוי לגישה זו ניתן בסעיף 3 לאמנה הבין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית...

אין כל מאפיינים המייחדים את היהודים המבקשים לבנות ביתם ביישוב הקהילתי באמצעות האגודה השיתופית קציר, המצדיקים הקצאת קרקע המדינה להתיישבות יהודית בלבד. היישוב הקהילתי קציר פתוח לכל יהודי באשר הוא [...] האגודה פונה אפוא אל רוב רובו של הציבור בישראל. הגורם המאפיין את קבוצת התושבים ביישוב אינו בייחוד זה או אחר של הקבוצה או של בני הקבוצה, אלא אך הקריטריון של הלאום, אשר משמש, הוא עצמו, בנסיבות העניין שלפנינו, קריטריון מפלה."

23. דברים דומים אמר בית המשפט העליון בכל הנוגע לאפליה על בסיס מין. כך נפסק בבג"צ 4591/94, אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, מפי כב' השופטת דורנר (שם, עמ' 129-130):
    
    

"לא כך הדבר בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה. כך, למשל, בפסק הדין המפורסם של בית המשפט העליון האמריקני בפרשת Brown v. Board of Education נדחתה הגישה שהייתה מקובלת עד אז בדבר מתן חינוך נפרד אך שווה ("separate but equal"). לעניין השפעת החינוך הנפרד כתב נשיא בית המשפט, השופט וורן (.J.C Warren), את הדברים הבאים: "To separate them from others of similar age and qualifications solely because of their race generates a feeling of inferiority . As to their status in the community that may affect their hearts and minds in a way unlikely ever to be undone..."

דעתי היא אפוא, כי חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם. וכך הוא כאשר אישה מופלית לרעה בשל מינה."

24. לאחר שני המקרים הנ"ל, שהתייחסו לשני אספקטים קונקרטיים של הדוקטרינה (הבחנה על בסיס דת ועל בסיס מין), פסל בג"צ את עצם העיקרון של הפרדה בין קבוצות אשר אין ביניהן שוני רלוונטי. בדנג"צ 4191/97, רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נז(5) 330, אומר הנשיא ברק (שם, עמ' 346):
    
    

"הטענה של המעביד, כי חילק את עובדיו לקבוצות, והריהו נוהג בשוויון בתוך כל קבוצה, ובכך הוא יוצא ידי חובת השוויון, אינה טענה שניתן לקבלה. היא מזכירה לנו את הטענה של "נפרד אבל שווה" (separate but equal) שנדחתה הן לעניין הפליה מחמת מין (ראו דב"ע לג3-25/ ועד אנשי צוות דיילי אוויר - חזין (להלן - פרשת חזין, בעמ' 374) והן לעניין הפליה על בסיס גזע ודת (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל (להלן - פרשת קעדאן), בעמ' 279)."

25. יוזכר, כי דברים אלה נאמרו בהקשר להבחנה פסולה שיצרה חברת אל-על, דהיינו חברת הובלת נוסעים, ממש דוגמת חברות האוטובוסים. האבחנה וההפרדה בין מי שאין ביניהם שוני מהותי - פסולה לא רק כאקט ממשלתי, אלא גם כשהיא נעשית על ידי גוף פרטי.
    
    
26. סוף דבר: הן במשפט האמריקני, והן במשפט הישראלי, נדחתה הדוקטרינה של Separate But Equal כדוקטרינה הסותרת את עקרון השוויון, ואנו נוסיף - דוקטרינה גזענית. הגזענות שבה אינה פוחתת בשל העובדה שהקבוצה המודרת, במקרה זה, הנה נשים ולא שחורי עור או ערבים. משכך, אנו סבורים שכל הפרדה כפויה בין גברים לנשים בקווי אוטובוס ציבוריים הנה פסולה מעיקרה.
    
    

המישור החוקי

27. מצאנו, אם כן, שבמישור החוקתי הדוקטרינה של Separate But Equal פסולה, בהיותה מפלה וסותרת את עיקרון השוויון, שהוא עיקרון על חוקתי. אולם גם כאשר אנו מסיטים את הדיון מן המישור החוקתי למישור הפרטי, הפרדה כזו סותרת את הדין.
    
    
28. כידוע, שירותי התחבורה הנם "שירות ציבורי", כמשמעותו בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א - 2000 (להלן: "חוק איסור הפליה"). מקום המציע שירותי תחבורה ציבורית (כגון אוטובוסים) הנו בגדר "מקום ציבורי", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק.
    
    
29. סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה קובע כדלקמן:
    
    

"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי, הורות או מוגבלות."

(ההדגשות לא במקור - ש.א.)

30. חוק איסור הפליה אוסר, אם כן, על הפליה מכל סוג שהוא, ולאו דווקא הפליה לרעה. כל הבחנה או ייחוד בין אוכלוסיות שאין ביניהן שוני רלוונטי הנו אסור. ברי, אם כן, כי הפרדה בין אוטובוסים לגברים ואוטובוסים לנשים, או חלוקת אוטובוס בין "עזרת נשים" ל-"עזרת גברים" הנה בגדר הפרה חד משמעית של הוראות החוק. גם הפרדה בתורים בתחנת האוטובוס, תוך יצירת "תור גברים" (מלפנים) ו-"תור נשים" (מאחור) - פסולה ואסורה.
    
    
31. גם החריגים המנויים בסעיף 3(ד) לחוק איסור הפליה אינם נותנים הצדק משפטי להפרדה בין גברים ונשים. אין דבר באופיו של שירות תחבורה ציבורית אשר מתחייבת ממנו הפרדה כזו, כאמור בסעיף 3(ד)(1) לחוק; ואי יצירת ההפרדה לא תמנע את הספקת השירות לחלק מן הציבור: והא ראיה, שזה עשרות בשנים פועלים קווי אוטובוסים משותפים לגברים ולנשים, והציבור החרדי, רובו ככולו, אינו נמנע מהשימוש בהם.
    
    
32. מסתבר, אם כן, שאין מדובר בשירות שיש בו חיוניות. אכן, אין ספק שמבחינת האדם החרדי (או מגזרים מסוימים של העדה החרדית) יש חוסר נוחות בקרבה פיזית לבן או בת המין השני. תחושה זו, הגם שהיא סובייקטיבית, הנה כמובן לגיטימית. אלא שחוסר נוחות זה אינו יכול להצדיק פגיעה בשני עקרונות על חוקתיים - עיקרון השוויון מחד, וחופש התנועה מאידך.
    
    
33. בית המשפט העליון עמד בשורה ארוכה של פסקי דין על כך שפגיעה בזכויות יסוד יכולה להתקיים רק במקרה של ודאות קרובה לפגיעה עמוקה בערכים נוגדים, כגון רגשות הציבור. הדברים נאמרו בשורה ארוכה של פסקי דין, כגון פס"ד אליס מילר הנ"ל; בג"צ 153/87 שקדיאל נ' שר הדתות, פ"ד מב(2) 221; ולאחרונה בבג"צ 5317/08, מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים, טרם פורסם.
    
    
34. בענייננו, לא זו בלבד שאין ודאות קרובה לפגיעה עמוקה בערכים נוגדים, אלא שקיימת ודאות מוחלטת שהפגיעה אינה עמוקה, ומדובר (לכל היותר) בחוסר נוחות. הציבור החרדי נסע, נוסע וייסע בתחבורה הציבורית, במטוסים, ברכבות, וימשיך להשתמש בעוד שורה ארוכה של שירותים ציבוריים שהם, מעצם טבעם, מעורבים.
    
    
35. חוסר הנוחות הנגרם לציבור זה אינו מצדיק בשום פנים, לא את הפגיעה בעקרון השוויון הנלווית להפרדה, ולא את הפגיעה בחופש התנועה של הנוסעים המבקשים לנסוע בדרך הנוחה להם (ובכלל זה איש ואשתו, אב ובתו, או בני משפחה אחרים המבקשים לשבת זה ליד זה).
    
    
36. יתר על כן: אין כל מקום לתת לגיטימציה לאותו פלג בדלן וקיצוני, הנמנע אולי מן השימוש באוטובוסים בגלל חששו מפגיעה בצניעות. יפים לעניין זה דברים שאמר בית המשפט העליון בדבר האיזון בין עקרון השוויון לבין עקרונות ההלכה:
    
    

"תהא מהותו של איזון זה אשר תהא, אין האיזון יכול להתבסס על שלילתו של עקרון השוויון. כל איזון יהא חייב להתבסס על ההנחה בדבר שוויון. זאת ועוד: האיזון יוכל להיעשות רק אם תהא ראיה לכך, כי אכן האינטרס הציבורי בקיום שירותי דת ייפגע, אם יינתן תוקף מלא לעקרון השוויון. בחשש בלבד לא די. יש להצביע על כך כי עמידה על עקרון השוויון בלבד תפגע בפעולתם של שירותי הדת." (דברי השופט ברק (כתוארו דאז) בבג"צ 153/87, שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(2) 221, 277).

37. דברים אלה, שנאמרו בהקשרם של שירותי דת, קל וחומר שהם נכונים לסוגיה דהידנא, לשירותי תחבורה ציבורית, שאין להם ולאינטרסים דתיים ולא כלום. הכסות ה"דתית" שניתנת לאפליה אינה מטהרת את השרץ, ולהפך.
    
    
38. יוער, כי אם תתקבל הטענה כי קיים צורך דתי בקרב אוכלוסיות מסוימות המצדיקה הפרדה בין גברים ונשים בשירות ציבורי, הרי שצידוק דומה יכול לחול על הפרדות שונות ומשונות אחרות. מצווה תכ"ה [ולגרסאות אחרות, מצווה תכ"ו] של תרי"ג מצוות היא "להחרים שבע עממין"; על ממזר נאסר לבוא בקהל ה' (דברים כ"ג 3)[1]. רק בשל הטעם הטוב נמנענו מלהביא מקורות אחרים, המפלים בצורה גסה ודורסנית נגד "בני חם" או קבוצות אחרות.
    
    

וכי יעלה בדעתו של מי להקצות אוטובוסים נפרדים, או מחלקות נפרדות, למשל, לבני מיעוטים, ליוצאי אתיופיה, לעובדים זרים? הייאלצו ממזרים לענוד סימן לבגדיהם, דוגמת בני קאסטת המנודים בהודו בעבר [שלא להזכיר דוגמאות היסטוריות אחרות] על מנת שלא יסכנו חלילה במגע את שאר ישראל, ואפילו תעלה דרישה כזו ממגזרים מסוימים על בסיס עיגון דתי?

"הפרדה מרצון"

39. הטענה המרכזית הנטענת בהקשר הנה כי ההפרדה בין גברים לנשים אינה מוסדרת על ידי המדינה, אלא היא פרי הסכמה וולונטרית בין נוסעי האוטובוסים בקווים האמורים.
    
    
40. ייאמר בפתח הדברים, כי המצב בפועל רחוק מלהיות וולונטרי, כפי שאף ציין בית המשפט העליון בהחלטה מיום 21.1.08 בבג"צ 746/07, רגן נ' שר התחבורה, לא פורסם. אך גם אילו היה ההסדר וולונטרי במלואו, אנו סבורים כי הוא פסול מעיקרו.
    
    
41. בין הפרטי לבין הציבורי יש רצף של מצבים. מוסכם על הכל, כי לרכבו הפרטי רשאי אדם להחליט מי ייכנס ומי לא וזאת על פי שיקוליו בלבד. אף מוביל המשכיר (למשל, אוטובוס טיולים) למטרה מסוימת, יסיע רק את מי שנכלל בקבוצה השוכרת, אפילו אם קבוצה זו נבחרה בצורה מפלה. באמצע הדרך מצוי בעל העסק הפרטי, שאינו יכול להפלות במתן השירות. נהג מונית אינו רשאי לסרב להסיע נוסע מטעמי דת (ראה: תעבורה (י-ם) 5-526331-3, מדינת ישראל נגד עלי סלמאן, דינים תעבורה א 62), ומי שחובה זו אינה מקובלת עליו, יתכבד ויבחר לעצמו מקצוע חלופי. בקיצון השני מצויה מדינת ישראל על האורגנים השונים שלה, המחויבת במתן שירות שוויוני לכל.
    
    
42. נחדד את ההבדל שבין האדם הפרטי, המוביל הפרטי ובין המדינה.
    
    

א) אדם פרטי, חובתו כלפי עצמו בלבד, וכרצונו יפלה. רשאי הוא שלא להעלות לרכבו אדם שאינו רצוי לו ואין לו חובה כלפי איש. יכול הוא לעצור טרמפ לגבר, ולסרב להעלות טרמפיסטית אישה המבקשת לעצור טרמפ עמו; רשאי הוא לחייב נוסע שחור עור הנוסע עמו לשבת במושב האחורי של הרכב. הדבר ראוי אולי לגנאי מוסרי, איך אין בו פגם משפטי.

ב) מוביל פרטי, חל עליו איסור להפלות בעצמו בין הנוסעים. נהג מונית עצמאי, למשל, חייב לעצור לכל נוסע, גם אם מעדיף היו שלא לעשות כן. אולם בכך עוצרת חובתו. זוהי חובה פאסיבית בלבד.

ג) חובתה של המדינה משתרעת מעבר לכך. זוהי חובה אקטיבית. חובתה אינה רק למנוע אי-שוויון, כמו חובתו של המוביל הפרטי, אלא חובתה - ונדגיש, חובתה המשפטית והמוסרית כאחד - הנה לפעול למען הגשמת עיקרון השוויון. ויפים דברים שאמר בית המשפט בבג"צ אליס מילר הנ"ל:

"בהכרזות על שוויון בין המינים לא סגי, שכן מבחנו האמיתי של שוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית". [דברי השופט מצא, שם, עמ' 94.]

43. היכן מצויים שירותי התחבורה הציבורית בתוך רצף זה? לראייתנו, מקומם סמוך מאוד למקומה של המדינה. מכך, שמוטלת על המובילים חובה אקטיבית שעניינה לא רק להימנע מלהפלות באופן אקטיבי נוסעים מסוימים, אלא גם ליצור מערכת היסעים שהיא שוויונית בטיבה.
    
    
44. שירות האוטובוסים הוא שירות ציבורי. הוא ניתן בהתאם לרישיונות שנותן משרד התחבורה, תחת פיקוח של משרד התחבורה, ותוך מתן סובסידיות מטעם המדינה (דהיינו, מכספי הציבור). הגם שנותני השירות - חברות האוטובוסים - הנם גופים פרטיים, הם מבצעים שירות מכוח זיכיון מדינה, והם אמצעי דרכו מתאפשרת לאזרחי המדינה זכות היסוד של חופש התנועה - כמוהם ככבישים, נמלי תעופה, מדרכות.
    
    
45. מסיבה זו יש לראות בנותני השירותים - אגד ודן - גופים דו מהותיים כמשמעותם על פי דין, החייבים בקיום עקרונות המשפט המנהלי והחוקתי (והשווה: ע"א 294/91, חברה קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464).
    
    
46. כאמור, שירות הובלת נוסעים הנו ביטוי לחופש התנועה של כל אדם. בהספקת שירות כזה חל איסור מוחלט ליצור הפליות מלאכותיות בין אוכלוסיות. דומה הדבר, כי יבקש מי ליצור- ולאכוף - מדרכות נפרדות לגברים ולנשים (אלא שגם חזון מופרך (לכאורה) זה כבר מתקיים ברחובות מסוימים בבני ברק ובמאה שערים, בהם נכפית "מרצון" הפרדה בין גברים לנשים). מתן גושפנקא רשמית להפרדה באוטובוסים פירושו מתן הכשר ולגיטימציה להפרדות שונות ומשונות ולפגיעות חמורות יותר ויותר בזכויות האדם.
    
    
47. סוף דבר: אפילו הייתה ההפרדה בין גברים לנשים בקווי האוטובוס מרצון, ואין היא כזאת, הרי שהיא פסולה מעיקרה. אין לפגוע בעקרון השוויון, ואין לפגוע בחופש התנועה של מי שאינם מעוניינים בהפרדה, על בסיס חוסר נוחות מסוים שנגרם למגזר ספציפי ומצומצם. זוהי, בפשטות, פגיעה בצביונה הדמוקרטי והנאור של מדינת ישראל, שאינה יכולה לתקון. זהו אפרטהייד מגדרי, שלא ניתן לקבלו, גם כאשר המפעילה הנה חברה פרטית.
    
    

סוף דבר

48. כפי שפירטנו בהרחבה לעיל, ההפרדה המגדרית באוטובוסים סותרת שורה ארוכה של עקרונות חוקתיים, ביניהם עיקרון השוויון, חופש התנועה וחופש המצפון. זאת, למען הקלה על פגיעה קלה למדי ברגשותיו של מיעוט דתי קיצוני.
    
    
49. והפגיעה - זאת יש לשוב ולהדגיש - היא אכן קלה. גברים ונשים ימשיכו לחיות זה לצד זה. גברים "ייאלצו" לעמוד בחברת נשים בתור בדואר, לראות נשים חשופות מהלכות ברחובות. כל אדם חרדי מתמודד עם "פגיעות" כאלה מדי יום ביומו. הטענה שדווקא בנסיעה באוטובוס יש להגן על האוכלוסיה החרדית מפני פגיעה חמורה ברגשותיה עקב העירוב המגדרי - אין לה כל יסוד.
    
    
50. מאידך, הסגרגטיזם אשר יוצרת הפרדה כזו מנוגד לאופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. במדינה אשר חרתה על דגלה את המאבק נגד כל הפליה של יהודים באשר הם, מדינתו של העם היהודי אשר סבל במשך אלפיים שנות גלות מסגרגטיזם "כפוי" או "רצוני" - לא יעלה על הדעת כי, בשינוי אדרת, תינתן גושפנקא לסגרגטיזם מגדרי.
    
    
51. לפיכך, אנו קוראים לוועדה הנכבדה לאסור על קיומם של קווי המהדרין. למותר לציין, כי ככל שבפועל יבקשו גברים ונשים לשבת באזורים נפרדים באוטובוס, יש לאפשר זאת, כפי שיש להגן על זכותם של אלה שיחפצו בישיבה מעורבת. יש להניח, כי איש אינו מבקש לעשות "להכעיס" - שישב גבר בקרב קבוצת הנשים או אישה בקרב קבוצת גברים; אך אין בכך כדי למנוע גבר ואישה המבקשים לעשות זאת לשבת זה לצד זה.
    
    
52. לחלופין, במידה ותמצא הוועדה הנכבדה כי השירות המפלה הנו שירות חיוני, הרי שיש לספק שירות זה אך ורק באמצעות חברות פרטיות, אשר אינן מקבלות מימון מדינה. אין לקבל מצב בו מדינת ישראל, מכספי משלמי המסים, תורמת למתן שירות מפלה ומבדל.
    
    
53. לאור מגבלות הזמן הקשות שבהן נערך נייר עמדה זה, נבקש להציג את עמדתנו בפני הוועדה בע"פ, בכל דרך שתמצא הוועדה לנכון. אנו שבים וקוראים לוועדה לאפשר לציבור זמן נוסף להציג עמדותיו; וככל שיתאפשר הדבר, תגיש "חופש" נייר עמדה משלים מטעמה.
    
    

בכבוד רב,

שגיא אגמון, עו"ד          היועץ המשפטי, עמותת "חופש"

[1] יוער, כי למצוות אלה פרשנויות שונות. מצוות ההחרמה, לפי פרשנות אחרת, הנה להחריב ולהמית; האיסור על הממזרים מוגבל לפרשנות אחרת לנישואין בלבד. מצוות אלה הוצגו לשם המחשת הבעייתיות שבסגרגטיזם על בסיס מצווה דתית, ולא לשם הפלפול הדתי בין פרשנויות שונות.